Algunas consideraciones sobre su aplicación en Costa Rica.
Por Warner Molina Ruiz.
El autor, Warner Molina Ruiz, es Fiscal del Ministerio Público, donde acumula más de 30 años de servicio.
En su amplia trayectoria ocupó el cargo de Fiscal General, la jefatura de la entonces Fiscalía Adjunta de Delitos Económicos, Corrupción y Tributarios, la Fiscalía Adjunta de la provincia de Cartago y actualmente es el Fiscal Adjunto de la Fiscalía Adjunta Contra la Legitimación de Capitales y Persecución Patrimonial.
Preámbulo
El 03 de junio de 2019 se aprobó en primer debate el proyecto de ley Nº 21.248 en la Asamblea Legislativa, el cual establece la responsabilidad de las personas jurídicas sobre cohechos domésticos, sobornos transnacionales y otros delitos. Este es un compromiso ineludible que debe cumplir el Estado costarricense, para ingresar a la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE). Dicha propuesta legal establece diversas sanciones penales, como las multas que oscilan entre los 446 millones de colones y los 4.462 millones de colones, la inhabilitación de las empresas para recibir subvenciones, ayudas públicas y beneficios fiscales, cancelación de contratos estatales, hasta la sanción más grave como la disolución (muerte civil) de la persona jurídica.
La aprobación en primer debate de este proyecto, me hizo recordar algunas consideraciones expuestas por mi persona, el 07 diciembre de 2017, en el foro “¿Estamos fomentando la corrupción en las empresas?”, organizado por la Comisión Anticorrupción de la Cámara de Comercio Internacional (International Chamber of Commerce), en el Día Internacional contra la Corrupción.
Ahora, a solicitud de mi compañero fiscal Ólger Calvo Calderón, me permito compartir en su página web –un resumen- de las reflexiones expuestas en dicho foro, sobre una tendencia actual del Derecho Penal que cobra fuerza desde la política criminal internacional, al ser promovida e incentivada por diversas organizaciones como la OCDE y otras entidades internacionales.
No se incluyen observaciones al proyecto 21.248, por tratarse de un tema institucional, reservado a nuestra máxima jerarquía (Ministerio Público).
La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas
Lo primero, indicar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas no es un tema novedoso. No lo es, al menos, en los países de tradición anglosajona.
En los Estados Unidos, para 1909, el Tribunal Supremo en la sentencia dictada en el caso New York Central & Hudson River Railroad v. United States, consagraba, en la jurisdicción federal, un modelo de imputación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas amparado en la doctrina del respondeat superior -importada del ámbito civil-, conforme al cual, la persona jurídica resulta penalmente responsable de los delitos cometidos por sus directivos o empleados, cuando estos actúan en el ejercicio de sus funciones y con la intención de beneficiarla. Cualquier otra solución, declaró en aquel momento el Tribunal Supremo, sería “cerrar los ojos” al hecho indudable de que, en los tiempos modernos, la mayoría de las transacciones comerciales se realizan por estas entidades, que no pueden ser inmunes a todo castigo por la aplicación de la vieja doctrina, según la cual, las personas jurídicas no pueden cometer delitos.
Desde entonces, se han presentado múltiples casos penales en contra de personas jurídicas en los tribunales estadounidenses.
Si bien otros países de tradición anglosajona tienen igualmente previsto en sus ordenamientos jurídicos la persecución penal contra las personas jurídicas, ha sido en los tribunales de los Estados Unidos donde se ha marcado de manera significativa la evolución en el tratamiento penal contra las entidades, lo cual no es de extrañar si tomamos en cuenta que, Estados Unidos, como primera potencia mundial, concentra las mayores corporaciones que mueven el comercio mundial.
El caso BNP Paribas
A modo de ilustración, se pueden mencionar diversos ejemplos de investigaciones y enjuiciamiento de empresas por conductas delictivas, en los Estados Unidos.
En primer término, podemos mencionar el caso BNP Paribas. Se trata de un banco francés, el cual en el 2014 se declaró culpable de dos cargos penales y tuvo que pagar –como persona jurídica responsable- una multa récord de casi 9 mil millones de dólares. Lo anterior, debido a que entre el 2002 y el 2012, algunos altos ejecutivos y empleados del banco ocultaron transacciones financieras prohibidas de países vetados por EEUU como fue Sudán, Cuba e Irán. De hecho, según la acusación de la Fiscalía Federal de Nueva York, el BNP Paribas funcionaba como un banco central para Sudán.
Otros Ejemplos
El caso HBC Holdings Plc, una empresa multinacional británica de banca y servicios financieros, con presencia en un sinnúmero de países. Este banco fue sometido en diciembre de 2012 a una investigación criminal por lavado de dinero en los Estados Unidos, y con ocasión de ello tuvo que pagar una multa de casi 2 mil millones de dólares.
Otro ejemplo, igualmente llamativo, fue el caso de la firma ARTHUR ANDERSEN, la cual en su momento llegó a ser la quinta empresa auditora más grande del mundo, con una planilla de más de 28.000 empleados y entre sus clientes figuraban las corporaciones más poderosas del mundo. En junio de 2002, un jurado del Tribunal Federal de Houston emitió un veredicto de culpabilidad en su contra, declarándola culpable de obstruir a la justicia durante las investigaciones realizadas por el Departamento de Justicia contra la empresa Enron.
Cabe mencionar que, en los Estados Unidos, usualmente los casos penales contra las grandes corporaciones terminan en arreglos anticipados con la Fiscalía. Las empresas acusadas procuran llegar a un acuerdo para evitar el juicio, ya que las consecuencias de una condena penal resultan catastróficas y justo eso sucedió a la firma Arthur Andersen, la cual decidió someterse a juicio. La condena en su contra significó literalmente su desaparición como persona jurídica.
El Caso Español: Sentencia 154/2016 Tribunal Supremo – Sala de lo Penal
En los Estados Unidos, como se ha indicado, la responsabilidad penal de las personas jurídicas cuenta con una larga tradición y la política de persecución penal contra las empresas está fuertemente arraigada.
Sin embargo, en los países de tradición continental, nos referimos especialmente a la Europa central, de la que –vale agregar- nuestro país recibió gran parte de su influencia normativa, ha seguido desde los tiempos de la Ilustración Francesa el principio tradicional “societas delinquere non potest”, según el cual las personas jurídicas no pueden cometer delitos.
Según dicho principio, el derecho penal solo es aplicable a las personas físicas, no a los animales, a las cosas y tampoco a las personas jurídicas, por carecer de voluntad propia. Bajo esta tesitura del derecho penal clásico, la conducta humana es el punto de partida de la reacción penal; debe existir un comportamiento dependiente de la voluntad humana, que lleva implícitamente una finalidad.
Esa posición del derecho penal clásico fue asumida por la Procuraduría de la Ética Pública de nuestro país, al emitir la Opinión Jurídica 031-J del 12 de abril de 2007, en relación con el proyecto legislativo Nº 16.511, que intentaba en aquel entonces establecer responsabilidad penal a las personas jurídicas por actos de corrupción:
En ese sentido, podemos afirmar que el sistema penal costarricense está basado en la imputabilidad personal o subjetiva, en la que necesariamente se debe demostrar la participación personal del imputado en los hechos objeto del proceso, para posibilitar la imposición de una sanción de naturaleza penal.
Los principios normativos indicados supra, permiten regular la responsabilidad penal y delimitan la clase o tipo de sujetos que pueden ser destinatarios de una sanción, se refiere a aquellos individuos con capacidad cognoscitiva y volitiva para consentir en sujetarse jurídicamente a una pena.
Ahora bien, la doctrina penal clásica, considera que:
“La persona moral no puede ser sujeto activo de un delito. Esta calidad sólo la puede tener la persona física, pues sólo ella es capaz de ejecutar las acciones o incurrir en las omisiones que legítimamente pueden entrar en el ámbito de derecho penal, no reside simplemente en el hecho de que ciertas situaciones producen consecuencias perjudiciales para los individuos o la sociedad. La razón de la pena es otra muy distinta y de carácter esencialmente humano: sólo se dirige y aplica a quienes son susceptibles de retribución y prevención. Únicamente la persona física tiene los atributos de inteligencia y voluntad que presuponen esas finalidades de la pena: las personas morales no lo poseen.”
Sin embargo, a raíz de la integración europea de las últimas décadas, se ha venido dando una transferencia de concepciones y tradiciones jurídicas entre los países de tradición anglosajona y los países de tradición continental. Es así como llegamos en la actualidad al replanteamiento del tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, incluso en ordenamientos jurídicos que tradicionalmente no la admitían, entre ellos, España.
Resulta oportuno traer a colación un ejemplo de la experiencia española. De previo, hay que indicar que en España no fue un tema de fácil aceptación. Bajo una fuerte oposición de la doctrina penal clásica, el legislador español introdujo en el Código Penal de 1995 una primera regulación con la que pretendía sancionar penalmente a las personas jurídicas.
A nivel teórico, sin embargo, no se logró explicar ni encontrar un fundamento claro de cómo sancionar ni qué tipo de imputación debía formularse a las empresas, como sujetos de derecho penal. Entonces, se intentó atribuirles la responsabilidad por el hecho ajeno (hecho de un tercero); para evitar cuestionamientos sobre la pena, dado que resultaba inconstitucional la responsabilidad objetiva se habló en su lugar de “consecuencias accesorias”, lo que fue calificado por la doctrina española como un fraude de etiqueta.
Luego se dio otra reforma en España, en el 2010, con ello se pretendió mejorar la redacción original de 1995, pero en la práctica sin resultados. Finalmente, se dio otra reforma en el 2015, actualmente vigente, con la cual los tribunales españoles han comenzado a imponer sanciones penales a las personas jurídicas.
Una de esas condenas penales es la que recoge la Sentencia 154/2016, la cual resulta de gran utilidad por su carácter explicativo. A través de este fallo, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, (similar a nuestra Sala Tercera), definió algunos criterios sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Se trató de un caso por tráfico de drogas, en cual se involucraron varias personas físicas que operaban a través de, al menos tres empresas, mediante las cuales traficaron más de 6.000 kilos de cocaína escondida en maquinaria objeto de importación y exportación entre España y Venezuela.
Además de declarar la responsabilidad penal de las personas físicas, los tribunales españoles dictaron la condena contra las sociedades involucradas –no por hechos ajenos o hechos de un tercero- sino por hechos propios realizados por las personas jurídicas en este negocio ilícito. Como consecuencia, se impuso la pena de la disolución de dos de esas tres sociedades y a una tercera se le impuso una pena de prohibición de actividades comerciales en España por cinco años, además de las multas a cada una de ellas por 775 millones de euros. Para fundamentar este fallo condenatorio, se hizo necesario por parte de la judicatura española una nueva construcción de imputación, la cual se explica más adelante. Antes estimo oportuno señalar las objeciones que sobre el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se hacen desde la doctrina clásica.
Objeciones de la Dogmática Penal
La primera objeción es su cuestionada equiparación de las personas jurídicas respecto a las personas físicas. ¿Son o no son equiparables?
Para el ius naturalismo, por ejemplo, la dignidad del ser humano es anterior al Derecho. Si el ser humano ha sido creado a imagen y semejanza de un Ser Superior (Dios, por ejemplo) la categoría y el reconocimiento de la persona humana no proviene de la ley, sino de su Creador.
Para los positivistas, sin embargo, no es ningún Ser Superior sino la propia sociedad la que ha configurado –normativamente- el concepto de “persona”. En consecuencia, se trata de un concepto jurídico, un producto del Derecho y en ese sentido, la historia de la humanidad es sumamente ilustrativa. No todos los seres humanos han gozado del reconocimiento jurídico como “persona” y puede decirse, sin vacilación, que aún en muchas partes del mundo, existen seres humanos que no son percibidos, valorados ni tratados como “personas”, en sus respectivas sociedades.
De modo que, si el Derecho define el concepto de “persona”, dotando a quien recibe tal reconocimiento, de derechos y obligaciones, no existe frente a la norma jurídica, ninguna razón para excluir a las personas jurídicas. Quienes así piensan, señalan que es desde el propio ordenamiento jurídico, que existe esta equiparación, sin perjuicio de que las personas jurídicas no estén del todo equiparadas en derechos y obligaciones, ya que ni siquiera lo están todas las personas físicas frente al Derecho.
Si las personas jurídicas son sujetos de derechos y obligaciones, resulta evidente para muchos que son “personas responsables”. Resulta una incoherencia legal permitir actuar a las personas jurídicas en una sociedad regida por el Derecho, tener derechos, ejercitar acciones en nombre propio y afirmar al mismo tiempo que no son responsables penalmente de sus actos.
En los Estados Unidos este planteamiento ha tenido más coherencia: las personas jurídicas son admisibles dentro de la sociedad (como tales operan en el mundo económico), entonces también son responsables, no solo civil sino penalmente.
Para los penalistas europeos y latinoamericanos que se aferran a la teoría clásica, continúan fieles a una teoría que define el delito como la acción típica, antijurídica y culpable. Este planteamiento histórico, fruto del esfuerzo de pensadores y teóricos del derecho penal no resulta ahora fácil de cambiar.
La acción penal definida como la realización de una conducta humana, cuya una acción está dirigida o gobernada por la voluntad, ¿cómo puede explicarse en una persona jurídica que no tiene voluntad propia, al ser un ente abstracto? Eso significa que siempre las personas jurídicas van a depender de la voluntad de un ser humano, quién en última instancia es y será para los defensores del derecho penal clásico, el único responsable de los actos y de las decisiones adoptadas en nombre de la entidad social.
En el tema de la culpabilidad. Si un ser humano realiza una conducta típica contraria al derecho, puede ser sometido a un juicio de culpabilidad, que no es otra cosa que el reproche por no haberse comportado, por voluntad propia, de acuerdo con los valores que rigen la sociedad. Pero, se preguntan los defensores del derecho penal clásico, ¿cómo reprocharle a una persona jurídica no haber motivado su conducta según los valores de la sociedad, si no cuenta con una voluntad propia que le permita, por sí misma, hacerlo?
Finalmente, el tema de la pena. Por la comisión de un delito, la persona física puede sufrir la imposición de una pena sea de prisión, multa o inhabilitación. En este sentido, la pena es y será la consecuencia por un acto propio realizado voluntariamente por el infractor. Resulta contrario a la Constitución Política ser castigado por hecho ajeno (principio de culpabilidad). Adicionalmente, el efecto de la pena impuesta la debería asumir (y sufrir) el propio infractor, no otros, según el “principio de personalidad de la pena”. Sin embargo, cuando una empresa es sancionada por la conducta realizada por uno de sus administradores, socios o empleados, las consecuencias que asume la persona jurídica no son por lo que ella misma realizó sino por hechos de un tercero. La multa, la inhabilitación o incluso la disolución, no la sufren los “autores y partícipes” de las actividades delictivas, sino que la sufren otros miembros de la empresa, que posiblemente no tuvieron nada que ver con tales hechos, como son los trabajadores, los socios o los directivos no involucrados, e incluso los terceros como los proveedores y, o los acreedores de la empresa. El que estos terceros sufran las consecuencias de una sanción penal por hechos no cometidos por ellos, violenta según los defensores del derecho penal clásico, no solo el principio de culpabilidad sino el referido principio de personalidad de la pena.
Estas, entre otras razones, hacen dudar profundamente a los defensores de la dogmática penal clásica, por lo cual, mayoritariamente no aceptan la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
¿Un Nuevo Derecho Penal?
Quienes son partidarios de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sostienen la necesidad de pensar en una nueva teoría penal que resulte aplicable a los entes jurídicos. Quienes así piensan, sostienen que no es la primera vez que el derecho penal ha debido replantearse para cubrir supuestos no contemplados con anterioridad, como ocurrió, por ejemplo, con los delitos culposos.
En sustitución de la acción, se elabora entonces un nuevo criterio de imputación, tomando en cuenta la “capacidad de organización y el déficit de organización” de la persona jurídica.
Los defensores de este nuevo derecho penal, sostienen que, si la persona jurídica crea el riesgo, ella misma está obligada dentro de su estructura organización a neutralizarlo. No hacerlo, equivale desde la perspectiva del nuevo derecho penal, a cometer la acción delictiva por omisión.
Con esta nueva propuesta, por ejemplo, una persona jurídica será responsable penalmente si:
Ofrece motivación para la comisión delictiva al incentivar la obtención de resultados.
Brinda los medios que dotan de mayor eficacia y repercusión a la acción del individuo.
Otorga protección en un entorno grupal y facilita el anonimato.
Dificulta la obtención de información por el secretismo proyectado sobre sus prácticas y actos.
Del aumento del peligro de comisión delictiva generado por la confluencia de todos estos factores, deriva un correlativo “deber de cuidado organizacional en neutralizar el riesgo”.
La investigación penal que realice el Ministerio Público y la Policía, deberá determinar si las conductas delictivas de las personas físicas fueron motivadas y, o al menos facilitadas por su propia actividad empresarial. Si existe un defecto en la estructura organizacional o no existen controles internos y tampoco cuenta con programas de cumplimiento preventivo para evitar la comisión de conductas delictivas, entonces la persona jurídica es responsable penalmente por tales omisiones.
Desde el plano de la culpabilidad, se indica por parte de los defensores de esta nueva propuesta, que a la persona jurídica se le reprocha haber obtenido beneficios directos o indirectos de las actividades delictivas, derivada de sus propias omisiones de control.
Dado que la culpabilidad es graduable, en la medida que resulte culpable, así será impuesta la pena que corresponda. Evidentemente las personas jurídicas no pueden ir a la cárcel, como sí sucede con las personas físicas, pero en su lugar son aplicables otros tipos de pena, como la multa, la inhabilitación e incluso, la muerte civil, mediante la pena de disolución. Por las consecuencias que estas sanciones pueden llegar a tener hacia otros miembros de la empresa, resulta atendible que las penas a aplicar sean razonables y que guarden criterios de proporcionalidad, según la gravedad de los hechos delictivos atribuidos.
A Modo de Conclusión: Nuevos Paradigmas
Sin duda, el mundo en general y nuestro país en particular se enfrenta a nuevos paradigmas. Uno de ellos, será el establecimiento y la vigencia de un mejor y más efectivo control interno en las empresas, en procura de prevenir de manera real la realización de conductas delictivas por parte de sus miembros, lo cual, como ha sucedido en los Estados Unidos y recientemente en España, ha provocado cambios en la cultura organizacional.
Las empresas deberán ahora contar con programas de cumplimiento efectivo, que sirvan no solo para prevenir y detectar la comisión de hechos delictivos, sino tener previsto mecanismos ágiles que permitan y faciliten la denuncia interna. En ese sentido, las empresas deberán tener espacios y medios disponibles para la delación de hechos ilícitos, por medio de canales de denuncia anónima o confidencial, con comités de auditoría capaces, objetivos e independientes. No hacerlo, expone a las compañías a responsabilidades penales.
Dentro de este nuevo paradigma penal, no es viable ni aceptable la ceguera intencional o “volver el rostro” hacia otro lado. Es fundamental que los dueños, administradores y asesores de empresas comprendan que, solo por medio del control interno, la existencia de códigos de ética y los programas de cumplimiento efectivo, podrán a futuro excluir la responsabilidad penal.
Obviamente, las empresas -como sucede con las personas físicas-, tienen derecho a un debido proceso penal. En los Estados Unidos y en España, a las empresas se les reconoce derechos constitucionales como la presunción de inocencia y, o la debida demostración de culpabilidad a cargo del ente acusador, así como el derecho de defensa técnica y material, entre otros.
Si Costa Rica incorpora en su Código Penal o en una ley especial la responsabilidad penal de las personas jurídicas, van a resultar necesarias varias reformas legales, tanto en lo laboral, lo administrativo, lo procesal penal e incluso, en el orden constitucional.
Estos cambios de paradigmas que ya se aplican en otros lugares, pretenden fomentar una nueva cultura empresarial, con nuevos patrones éticos, como alternativa para prevenir y combatir la corrupción, así como otras manifestaciones delictivas en el mundo de los negocios. Como se indicó al inicio, sin entrar a valorar los aportes del proyecto legislativo 21.248, su aprobación -sin duda- marca el inicio de un nuevo paradigma en nuestro país.
